良法何在？--論法治的價值基礎
一、引 言
法治的精神不僅在于依“法”而治，而且同時要求為治之“法”為良法。前者是法治的形式要件，而后者構成法治的實質要件和價值基礎。歷史經驗告訴我們，形式意義上的法治在歷史上并不少見，但因其為治之“法”缺乏實質的價值合理性，而不成其為真正的法治。到今天，實現“神形兼具”的法治仍然是人類孜孜以求的目標。然而，什么樣的法律才是符合法治要求的“良法”？換言之，法律的正當性標準是什么？這是建設“法治”事業所不可回避的問題。對這一問題的解說是建構法治理論的基礎和前提，而且解決該問題的基本思路和理論取向事關法治建設成敗得失，是為法理學界不可不察。
作為推行法治的先驅者的歐美國家，在為法治尋求價值基礎，尋求判斷法律的正當性標準的過程中，一直存在大陸式的自然法思路與英美式的尊重先例以及正當程序的思路之分。二者有不同的理論前提預設，在實踐中也產生了不同的效果。對這些理論進行認真的清理，將使我國的法治建設少走彎路，避免犯同樣的錯誤。然而，我國的法學者和政治學者在有關的理論探討中，似乎多受歐洲大陸自然法理論范式過于強烈的影響。有學者明確提出法治的價值基礎在于自然法。（1）也有學者把由自然法推導出來的幾項原則作為法治的基礎。（2）我認為，對這一理論傾向有必要加以反思。
二、對自然法理論范式的簡要說明
在自然法理論范式（3）中，法有實在法與自然法之分，并且自然法在效力上優越于實在法；不符合自然法的實在法不是真正的法律-“惡法非法”，因此，人民沒有服從的義務。這種二元化的法觀念是自然法理論范式的關鍵。自然法理論中的法治觀念認為，僅僅“依法而治”并非真正的法治，因為這一法律有可能只是統治者的專橫意志披上了法律外衣而已；不受自然法約束的實在法只不過是統治者的馭民之具而已，他們可以隨時修改法律以便把自己的意志宣布為法律，因而統治者實際上是不受法律制約的，這不符合法治的要求。
作為一個理論范疇而提出的“自然法”，服務于法治所要求的權力控制觀念。為了保證公民個人基本權利不受侵犯，必須對社會生活中的每一種絕對權力進行控制與制約。如果僅僅把法治理解為用法律進行統治，而法律又是由統治者制定的，那么這種立法權就沒有任何限制。為了解決這一問題，自然法理論通過“法律二元論”中具有更高效力的自然法對實在法的制約來實現。自然法學者提出，現實的立法不能侵犯公民個人源于自然法的基本權利。（4）
以上分析表明，自然法學者不僅關心實在法的形式合理性，而且關注實在法的實質合理性，這種實質合理性通過自然法來加以保證，自然法是對實在法進行價值判斷的基礎。
三、對自然法思路的批判
對上文介紹的自然法理論范式詳加分析，我們將發現，它具有許多難以克服的缺陷。其一，若將自然法作為一種“法”，它也不能避開誰是立法者、誰擁有立法權這一問題。古往今來，各種自然法學思潮對這一問題的回答可謂多矣！從自然為人類立范的學說（這是自然法這一名稱最初的由來）到上帝立法，再到人類的理性立法，林林總總、不一而足。自然法學把為實在法“立法”的權力移交給自然法的立法者，這的確可以在一定程度上限制實在法的立法權，但是自然法的“立法權”該不該受到限制？提出這一問題可能會引起極大的困惑：自然法有“立法”的問題嗎？但這正是問題的關鍵之所在。作為一種理論范式而提出的自然法體系無不具有濃厚的超驗色彩或過于抽象而難以具體化。自然法的制定者-諸如自然、上帝、理性之類-無不玄妙莫測，與蕓蕓眾生無法溝通。（5）由此發生以下的問題：自然法的內容如何為我們所知？我們之中誰有資格主張自己能夠知道自然、上帝、理性說了些什么？自然法能夠發揮其評價、制約實在法的功能的前提之一就是，它的內容必須是已知的、明確的，否則無法發揮對比評價功能。這是一個認識論上的難題。對那些擺出一幅“唯我得道”的架勢，言“自然或上帝”之所未言，宣布自然法之誡規，而認識能力與我們大致相當的人，對其言說，我們憑什么相
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